法益保护原则下规制抽象危险犯的立法路径

作者简介

宗绍昊，男，山东青岛人，广西大学法学院2017级本科生。本文系立法学课程结课论文初稿，因字数所限，故论证过程尚很粗糙，欢迎读者朋友们批评指正。

内容提要

置身风险社会下，抽象危险犯数量的增多属大势所趋。但因其只需形式地满足构成要件行为即告犯罪的特征极易使得处罚范围扩大化。基于刑法教义学视角下存在多种观点的争论，难以给出普遍认同的“答卷”。此种情况下，不妨付诸立法刑法学。因比例原则的内容全部被法益保护原则所包含，因此抽象危险犯的立法指导原则仍为法益保护原则。基于法益保护原则，立法论视角的规制路径有三：审慎立法，即设置抽象危险犯应满足适当性、必要性、均衡性及合目的性；明确《刑法》第13条但书在抽象危险犯中的出罪功能；对行政犯领域中的抽象危险犯，尝试运用刑罚阻却事由加以规制。

一、问题的提出

刑法中所称法益，即刑法中所保护的某种权利或利益。[1]一般认为，其实质内容为公民个人的核心利益及可还原或分解为个人核心利益的其他国家、社会利益。[2]由于犯罪是侵害或威胁法益的行为，因而法益对于定罪具有限制作用，对立法具有指导作用。抽象危险犯属刑法中某一犯罪类型，目前立法呈扩张趋势，主要集中在国家安全、公共安全等领域，[3]以后尚可能扩及到网络安全等新型重大风险领域之中。因其所保护的法益具有重大性的特点，立法者采取积极的一般预防思想，对其法益采取前置保护手段，在审查构成要件时只需形式地判断“行为符合构成要件即可”。[4]此种模式因抽象危险犯立法数量的增多，逐渐在实践中存在了较大争议。例如：醉酒后在停车场内移动车位、醉酒后在居民小区、学校校园等不允许机动车自由通行的通道中驾驶汽车等缺乏相当法益侵害危险性的行为是否仍应构罪。[5]

[1] 参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2016年版，第23页。

[2] 参见张明楷：《宪法与刑法的循环解释》，载《法学评论》2019年第1期，第19页。

[3] 苏彩霞：《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩》，载《法商研究》2011年第4期，第31页。

[4] 参见黎宏：《论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡与协调为目标》，载《政治与法律》2013年第8期，第2页以下。

[5] 基于抽象危险犯所保护的法益具有双层性的论断，则行为人一着手实施行为便产生对阻挡层法益的侵害。因而判断的关键应在于对背后层法益有无（相当）法益侵害危险性。因此，本文所称法益侵害危险性，是指在危险犯领域中，因行为人的行为而创设的对法益侵害的危险，与实害犯所造成的法益实害结果相区分。其中，无法益侵害危险性，是指行为人根本未创设刑法意义上的禁止危险；相当法益侵害危险性，是指行为人因其行为所创设的危险与立法者预设的危险具有相当性。

理论界与实务界对此均有较多见解，但尚未形成有影响力、有实效的解决方式。例如，理论界的学者认为应允许被告人反证出罪；[6]应基于一般人生活经验法则进行危险判断；[7]应在无明显危害性的情况下援引《刑法》第13条但书予以出罪；[8]等等。实务界中，浙江省高院则将缺乏相当法益侵害危险性的行为通过解释构成要件要素而一概性排除。[9]此种方式遭到了部分学者的反对，笔者亦持质疑态度。其原因在于，在上述例子中，行为人所实施的行为仍然存在威胁公共安全的大概率可能性，在某些情况下仍然具有相当的抽象危险，因而不宜通过解释构成要件要素一概将其排除，否则便与该罪所保护的法益相冲突。

笔者认为，解释论优先于立法论的观点值得赞同。倘若通过刑法教义学的方法使得在未修法的前提下便可恰当地解决抽象危险犯的适用问题，自然皆大欢喜。但在刑法教义学无法给出满意的“答卷”时，不妨付诸立法刑法学。“刑法既是善良人的大宪章，亦是犯罪人的大宪章”。基于立法论视野，采取何种模式能合理地规制抽象危险犯的适用范围，以排除无法益侵害危险性或缺乏相当法益侵害危险性的行为，进而体现刑法尊重和保障人权的功能，应成为我们的思考方向。

[6] 参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期，第80页。

[7] 参见黎宏：《论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡与协调为目标》，载《政治与法律》2013年第8期，第2页以下。

[8] 参见何荣功、罗继洲：《也论抽象危险犯的构造与刑法“但书”之关系——以危险驾驶罪为引例》，载《法学评论》2013年第5期，第48页；谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期，第32页以下。

[9] 《浙江省高级人民法院 浙江省检察院 浙江省公安厅 关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》浙高法[2019]151号，2019年10月8日，网页：http://baijiahao.baidu.com/s?id=1646797850844088209&wfr=spider&for=pc，2019年10月15日访问。

二、当前我国《刑法》中所涉

抽象危险犯的罪名概览

笔者认为，当前我国《刑法》中所涉抽象危险犯的罪名章节主要包括但不限于第一章、第二章、第三章、第六章等，但每一章节所包含的罪名哪些属于抽象危险犯，则存在争论。

在刑法分则第一章中，有观点认为，其所规定的犯罪均为行为犯。[10]但实际上，基于国家安全的重要性，第一章所规定的犯罪还包含对国家存立安全产生具体或抽象危险的行为，[11]因而其所规定的犯罪既有行为犯，亦有危险犯。其中的抽象危险犯至少包括第102条、第108条、第109条、第111条等。

在刑法分则第二章中，有观点认为，其所规定的犯罪类型可分为实害犯、危险犯和行为犯。[12]显然，前述观点的分类并不妥当。笔者认为，其所指实害犯，实际上指结果犯；所指危险犯，实际上指具体危险犯；所指行为犯，实际上指行为犯或抽象危险犯。由此可见，第二章中所包含的犯罪类型可分为三类，即行为犯、结果犯与危险犯。其中属于抽象危险犯的罪名至少包括：第120条之四、第120条之五、第121条、第122条、第125条第一款、第127条第一款前半句、第133条之一第二项等。

其他章节中属抽象危险犯的罪名至少还包括：第141条、第144条、第305条、第330条、第339条、[13]第399条第一款前两种行为类型等。值得注意的是，在识别具体或抽象危险犯过程中，若罪状中出现“足以”一词不一定属于具体危险犯，如第116条、第117条、第145条等，“足以”可能是对行为或物品等性质的描述；[14]反之，若未出现“足以”不一定不属于具体危险犯，如第125条第二款、第127条第一款前半句等。

实际上，确定是否属抽象危险犯的关键在于抽象危险犯与行为犯之间的界限识别问题。当前存在两种观点的争议：第一种观点认为，行为犯与抽象危险犯等同；[15]第二种观点认为，行为犯可能是侵害犯或危险犯，至于危险犯属具体危险犯或抽象危险犯则未言明。[16]在我国刑法理论中，对于犯罪类型的分类可包括：侵害犯（实害犯）及危险犯；结果犯及行为犯。在第二种分类框架下，侵害犯被毫无争议地认为属于结果犯，而危险犯，尤其是抽象危险犯却存在归类上的困难。笔者认为，行为犯与抽象危险犯二者并不相同，应将抽象危险犯归入结果犯的范畴。诚然，在传统意义上，行为犯与抽象危险犯皆是一实施某种构成要件行为即告既遂的犯罪类型，但从二者所涉罪名来看，实际上仍然存在较大差异，区分的核心标准有二：一是行为与结果发生的间隔，即行为犯是行为和结果同时发生但无需考虑因果关系的犯罪，[17]而抽象危险犯是对阻挡层法益造成侵害，对背后层法益产生抽象危险的犯罪；[18]二是判断某罪名保护的法益性质，即根据当前立法，抽象危险犯所保护的法益应具备重大性的特征，[19]而行为犯则不以此为必要。同时，刑法理论中对狭义的行为犯存在未遂可能性不存争议，但对抽象危险犯是否存在未遂情形则存在较大的争论，[20]此亦是二者的区别所在。

[10] 于志刚主编：《危害国家安全罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第31页以下。

[11] 张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第679页。

[12] 鲍遂献、雷东生：《危害公共安全罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第9页以下。

[13] 部分参见陈洪兵：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2011年版，第72页；黎宏：《<刑法修正案（九）>中关于恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版），2015年第6期，第89页。

[14] 前引[13]，陈洪兵书，第77页以下。

[15] 前引[13]，黎宏文，第89页；李永升主编：《侵犯国家法益的犯罪研究》，知识产权出版社2012年版，第5页。

[16] 张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第169页。

[17]转引自王永茜：《抽象危险犯立法技术探讨——以对传统“结果”概念的延伸解释为切入点》，载《政治与法律》2013年第8期，第13页。

[18] 蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，载《法学研究》2019年第6期。

[19] 参见王永茜：《论抽象危险犯的立法界限》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2013年第3卷，第87页。

[20] 谢望原、何龙：《“醉驾型”危险驾驶罪若干问题探究》，载《法商研究》2013年第4期，第111页。

厘清抽象危险犯与行为犯的界限后，是否可将抽象危险犯归入结果犯的范畴存在争议，焦点聚集于抽象危险本身是否属于结果的范畴。通说认为，“结果”是指对法益的实际侵害与现实危险。[21]由此可见，上述观点并不赞同抽象危险属“结果”概念的范畴。笔者认为，立足于法益侵害说立场，则所有犯罪类型本质上皆均属结果犯。[22]处罚某种犯罪行为本质上是处罚某种法益侵害结果。且，结果本身便具有两个层面的含义，其不仅包含物质性侵害结果，还包括其他的表现形式，如精神性损害、（抽象）危险状态。[23]正如平野龙一教授所言：结果是对法益的侵害或侵害的危险。[24]因此，无论是具体危险还是抽象危险，其仍在“结果”的范畴之中。但此种抽象危险结果，笔者认为其并不属于构成要件结果，而应属违法结果，因此在构成要件阶层之中无需考虑该结果要素。

[21] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第191页以下。

[22] 参见前引[4]，黎宏文，第3页。

[23] 参见前引[17]王永茜文，第15页。

[24] [日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第118页。

三、比例原则与法益保护原则的碰撞与选择

犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法的任务是保护法益。[25]此种基于法益侵害说的立场得到了刑法理论界大部分学者的认同。法益对于立法、定罪、量刑具有限制与指导作用的命题不存疑问，但近些年，随着法益概念的抽象化及抽象危险犯罪名数量的上升，有学者认为，用比例原则替代法益保护原则具有方法论上的优势。笔者认为，理解此问题的关键是确定此二原则的内在关系。若法益保护原则包含比例原则的全部内容，则显然不应改变法益保护原则的指导地位；若比例原则包含法益保护原则的全部内容，则应选择内在机理优势更为明显的一方；若比例原则与法益保护原则是相互对立或相互交叉的关系，则应具体分析相互间的优劣，并以此完善另一原则的内容。

比例原则的主要内容为：适当性、必要性和均衡性。[26]具体而言，适当性，即所采取的措施可以达到所追求的目的；必要性，即尽可能使其他人的损害保持在最小范围内；均衡性，即对公民合法权益的干预不超过其所追求的目的，二者之间应满足狭义的比例性。[27]笔者认为，比例原则的三个内容皆为法益保护原则所包含。比例原则内容之一：适当性，因刑法的目的或任务是保护法益，故其采取措施的对象应是有相当法益侵害（危险）性的行为；比例原则内容之二：必要性，此为刑法的保障法、后盾法地位的体现。法益保护原则因只保护刑法意义上的法益，因而仍可容纳刑法谦抑性的内涵；比例原则内容之三：均衡性，其属法益衡量、利益判断的范畴，亦被法益保护原则所包含。[28]

[25] [德]克劳斯·罗可信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，第148页。

[26] 参见周佑勇：《行政法原论》（第3版），北京大学出版社2018年版，第63页以下。

[27] 参见同上；哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第238页以下。

[28] 部分参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期，第94页以下。

由此观之，因比例原则完全被法益保护原则所包含，因此无需以比例原则代替法益保护原则。但坚持法益保护原则，需对当前其自身存在的质疑或弊端加以回应或修复，以更佳发挥其对立法的指导作用。在此过程中，可吸收、借鉴比例原则的部分内容，以达到最佳的适用效果。当前法益保护原则所存在的质疑或弊端在抽象危险犯领域中主要有二：

一是法益概念抽象化的趋势近些年加剧。如前所述，犯罪是侵害或威胁法益的行为。既然如此，则我国刑法条文所涉罪名，其背后皆有所保护的法益。基于此种观点，法益的概念包含公民人身及财产利益、国家利益、社会公共利益等，成为一个既有具体法益，又有抽象法益，既有个人法益，又有集体法益的内涵极其广泛的概念。其所面临的问题是，法益概念的内涵越丰富、越抽象，越不利于发挥其对于立法的指导作用及定罪量刑的限制作用，从而大大降低法益的实操性。对此，笔者认为，法益概念应保持一定的抽象性及明确的核心范围性。所谓保持一定的抽象性，即可由此包含与个人息息相关的某些超个人法益；所谓明确的核心范围性，即其范围应当限于公民个人的核心利益及可以还原或分解为个人核心利益的其他国家、社会利益。[29]同时应承认，某些罪名所保护的利益并不在法益的核心范围之内，此类犯罪类型存在天生的法益性欠缺，典型的表现形式为法定犯或行政犯，其本质为单纯的法秩序违反。[30]

二是抽象危险犯立法数量的增加及立法方式的运用无形间架空法益的作用。置身于风险社会之中，立法者为保护一些重大性法益，往往采取积极地预防性立法，抽象危险犯便是上述思想的产物。如前所述，当前我国《刑法》中抽象危险犯所保护的法益主要集中于超个人法益中涉重大性的领域，如国家安全、公共安全、公共秩序、市场经济管理秩序、司法安全等。[31]传统理论认为，抽象危险犯是无需结果发生，无需考察因果关系、无规定情节问题，只需行为符合构成要件，即认为形成了相应的抽象危险，即告犯罪的类型。显然，若采上述观点，则在抽象危险犯中未实际产生相应的法益侵害性，且无需实质地判断是否具有相当的法益侵害性，因此法益对于定罪的限制作用无法发挥。“实质违法性概念，是由对刑法的任务或目的推导出来的。”[32]基于实质刑法观，只能以实质的违法性判断何种行为值得科处刑罚，[33]亦即只有实质上侵害或威胁法益且满足程度相当性的行为才构成犯罪。前述基本立场在抽象危险犯中是否仍应贯彻，恰当的作法是从立法论的角度予以回应。

[29] 参见张明楷：《宪法与刑法的循环解释》，载《法学评论》2019年第1期，第11-27页。

[30] 参见刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载《比较法研究》2019年第1期，第91页。

[31] 部分参见王皇玉：《论危险犯》，载《月旦法学杂志》2008年第8期。转引自高巍：《刑法教义学视野下法益原则的畛域》，载《法学》2018年第4期，第46页。

[32] 转引自张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期，第92页。

[33] 参见刘艳红：《网络爬虫行为的刑事规制研究——以侵犯公民个人信息犯罪为视角》，载《政治与法律》2019年第11期，第25页。

四、法益保护原则下抽象危险犯的立法规制路径:

但书功能的明确及刑罚阻却事由的提倡

01

审慎立法

社会的发展演变出诸多风险，风险社会命题应运而生。诚然，遏止刑法意义上禁止风险的发生，前置性预防立法不失为一种可行的策略。但基于刑法的谦抑性及抽象危险犯的性质，立法者设立抽象危险犯罪名应满足适当性、必要性、均衡性及目的性的条件。所谓适当性，即规制有法益侵害危险性的抽象危险行为。一般而言，抽象危险犯所保护的法益可分为双层，即阻挡层法益及背后层法益。抽象危险犯对背后层法益产生了抽象危险，但对阻挡层法益产生了实害；[34]所谓必要性，即只能在重大性法益领域中才能设立抽象危险犯。当无需刑法意义上的评价时，可付诸行政法或治安管理处罚法等法律；所谓均衡性及合目的性，即在最小损失克服或控制风险的基础上进行法益的合目的性考量。

02

第13条但书功能的明确

对于抽象危险犯可否适用《刑法》第13条但书的规定予以出罪，学界存在争论，主要存在肯定说与否定说两种观点。持肯定观点的学者有陈京春、何荣功、杜小丽等；[35]持否定观点的学者有谢望原、冯军等；[36]总体而言，肯定说的观点占据主流，但实践中运用第13条但书出罪的判断仍然并不多见。笔者认为，立法者可通过在某些抽象危险犯罪状内容中增加类似于第13条但书的规定，以此可起到定纷止争的作用。

03

刑罚阻却事由的提倡

按照传统刑法分类，刑法罪名可分为自然犯与法定犯或行政犯。部分抽象危险犯属于行政犯的范畴，如第141条、第144条等。因抽象危险犯的性质，其导致行政违法与刑事违法之间的界限极为模糊，无法对二者作出合理的区分以体现刑法的谦抑性。基于刑法教义学的视角，当前存在的观点大致有量的区分说、质的区分说、质量混合说等三种。[37]上述观点相互之间未达成一致性看法，存在较大争议。刑法学者一般采取对行政要素的实质性限缩解释，尝试区分二者的界限。然而，从立法刑法学的角度来看，似乎可得到更好的解决。例如，就刑法第141条而言，可对其罪状内容增加“如自行消除因其行为所产生的风险的，可不予以刑事处罚”；就刑法第338条而言，可对其罪状内容增加“如自行修复生态损害的，可不予以刑事处罚”等。[38]至于行政犯之外的抽象危险犯，则不宜采取此种策略，否则有违立法的目的性。

[34] 参见前引[18]蓝学友文。

[35] 参见陈京春：《抽象危险犯的概念诠释与风险防控》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2014年第3期，第124页；何荣功：《也论抽象危险犯的构造与刑法“但书”之关系》，载《法学评论》2013年第5期，第53页；杜小丽：《抽象危险犯形态法定犯的出罪机制》，载《政治与法律》2016年第2期，第47页。

[36] 参见前引[20]，谢望原等文，第109页；冯军：《论<刑法>第133条之Ⅰ的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011年第5期，第140页以下。

[37] 欧阳本祺：《论行政犯违法判断的独立性》，载《行政法学研究》2019年第4期，第86页以下。

[38] 姜涛：《抽象危险犯中刑、行交叉难题的破解——路径转换与立法创新》，载《法商研究》2019年第3期，第87页。

五、结语

近些年来，某些抽象危险犯案件数量日益呈现高发趋势。置身于风险社会的背景之下，增加抽象危险犯的立法已成为一种趋势，今后势必会有更多涉及抽象危险犯的罪名。与之相对应的是，学界对其研究并不充分，难以提出合理的方案，以解决其出罪问题，导致某些无需介入刑法评价的行为构罪，处罚范围呈现扩张化趋势。基于此，从立法刑法学中寻找恰当的方式成为一种期待。

从立法论视野下规制抽象危险犯，首先需确定其所遵循的原则。笔者认为，比例原则的全部内容被法益保护原则所包含，因此以比例原则代替法益保护原则的观点无必要性。但比例原则可对法益保护原则起到补充作用，法益保护原则可借鉴比例原则的内容以修补自身的部分弊端。

基于此，在坚持法益保护原则的基础上，规制抽象危险犯的立法路径有三：设置抽象危险犯应满足适当性、必要性、均衡性及合目的性；可通过在某些抽象危险犯罪状内容中设置但书的规定，以明确《刑法》第13条但书的可适用性；可通过对行政犯领域中的抽象危险犯设置刑罚阻却事由的方式予以出罪。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 泽 宇

本期编辑 ✎ Aone